1、对付遵从功令章程采用书面外面订立的作战工程施工合同，鉴定其是否创设，正在骨子上应审查当事人是否就合同实质造成同等的有趣展现，正在外面上应审查各当事人是否均具名、盖印或者按指印。

　　正在具名、盖印或者按指印之前，当事人一方依然执行紧要负担，对方领受时，该合同创设。

　　2、对付未遵从功令章程订立书面作战工程施工合同的，若一方依然执行紧要负担，对方领受时，该合同创设。

　　因工程作战中的施工平和和工程质料合涉社会大众长处，且作战工程施工合同效劳是相干到工程价款结算准则、违约仔肩、诉讼时效及质料保障等与承包、发包两边当事人长处亲近干系的宏大题目，故合同效劳的审查是审理作战工程施工合同瓜葛中的首要题目，无论当事人是否对作战工程施工合同的效劳提出办法或抗辩，百姓法院都应依权柄对其实行主动审查。

　　4、书面外面是功令章程的作战工程合同该当采纳的外面，可是当事人未订立书面合同并不代外其之间所造成的结果施工相干肯定无效。

　　合同效劳须要依照功令章程与案件结果实行特意鉴定，实习中当事人因自己功令常识缺点往往难以对所订立合同的效劳有准确的清楚，这就导致其办法的合同效劳与法院依照案件结果作出的认定区别等的状况时有产生。

　　依照《最高百姓法院合于民事诉讼证据的若干章程》，闪现上述偏向时，应正在法庭考查、讨论中将合同效劳行为主旨实行审理，并承诺当事人正在一审次第法庭讨论终结前依照庭审状况调换诉讼要求。

　　须要当心的是，法院不行仅以当事人办法的合同效劳与法院认定区别等为由，直接驳回当事人的诉讼要求，以避免裁判突袭的状况；也不行依照本人的清楚径行作出裁判，以至闪现跨越当事人诉讼要求裁判的状况，急急违反处分准则及讨论主义。

　　发包人不得将该当由一个承包人结束的作战工程分割成若干个别发包给数个承包人。

　　正在转包相干中，转包人不执行作战工程施工合同负担的体现，往往是其正在承接作战工程后不创设项目部，也不派驻解决职员和本领职员正在施工现场实行解决和本领指挥。

　　④作战工程总承包合同中未有商定，又未经作战单元承认，承包单元将其承包的个别作战工程交由其他单元结束。

　　（3）转包均违反功令、行政规矩的强制性章程，应属无效；而分包则存正在违法和合法两品种型。比如，专业分包、劳务分包，以及总承包人经发包人许可将本人承包的个别就业交由第三人结束均属于合法分包。

　　从事制造举止的制造施工企业遵从其具有的注册血本、专业本领职员、本领设备和已结束的制造工程功绩等天资条款，划分为区别的天资品级，经天资审查及格，赢得相应品级的天资证书后，方可正在其天资品级许可的畛域内从事制造举止。从事制造举止的专业本领职员该当依法赢得相应的执业资历证书，并正在执业资历证书许可的畛域内从事制造举止。

　　（1）承包人超越天资品级许可的营业畛域订立作战工程施工合同正在作战工程完竣前赢得相应天资品级，当事人要求遵从无效合同处置的，百姓法院不予援救。

　　（2）抢险救灾及其他暂且性衡宇制造和农夫自筑低层住所（二层及以下）的制造举止不受《中华百姓共和邦制造法》调解，当事人仅以施工人缺乏相应天资为由办法施工合同无效的，百姓法院不予援救。

　　只管功令清楚禁止制造施工企业以任何外面用其他制造施工企业的外面承揽工程，禁止制造施工企业以任何外面承诺其他单元或者一面行使本企业的天资证书、买卖执照，以本企业的外面承揽工程，可是借用天资“挂靠”的征象正在我邦制造墟市长久存正在且体现外面各异。

　　（1）不具有从事制造举止主体资历的一面、联合结构或企业以具备从事制造举止资历的制造施工企业的外面承揽工程；

　　（2）天资品级低的制造施工企业以天资品级高的制造施工企业的外面承揽工程；

　　（3）不具有施工总承包天资的制造施工企业以具有施工总承包天资的制造施工企业的外面承揽工程；

　　（4）有天资的制造施工企业通过外面上的联营、团结、内部承包等其他方法变相承诺他人以本企业的外面承揽工程。

　　（1）挂靠手脚的体现外面当然难以穷尽罗列，且潜藏性强，正在执法实习中不易识别，可是挂靠手脚的紧要特色能够归结总结为以下两方面：

　　二是挂靠人工了规避天资许可节制而以具有相应天资的被挂靠单元的外面承揽工程，被挂靠单元对工程不奉行任何解决手脚。至于被挂靠单元是否收取解决费，并非认定挂靠手脚的必备因素。

　　（2）挂靠人以被挂靠人外面与发包人订立的作战工程施工合同的主体及合同效劳，该当依照发包人是否善意、正在订立作战工程施工合同时对挂靠结果是否知情作出认定。

　　倘若被挂靠人未披露挂靠人向发包人作出承包工程的作假有趣展现，发包人有道理信赖的确的承包人即是被挂靠人的，应优先珍爱善意发包人的长处，认定作战工程施工合同的两边当事人工发包人和被挂靠人。被挂靠人将所承包的工程交由挂靠人施工的手脚可按转包相干处置，转包合同因违反功令强制性章程，属无效合同。

　　倘若发包人、挂靠人与被挂靠人正在订立作战工程施工合同时均明知系挂靠人以被挂靠人外面与发包人订立合同，本质由挂靠人直接担当合同仔肩，则该手脚属于潜匿手脚。发包人与被挂靠人之间的合同缺点效率有趣，属于通谋作假有趣展现，应为无效。发包人与挂靠人之间潜匿的施工合同相干，应遵循相合功令章程处置。若存正在不具备相应天资等状况的，亦为无效。

　　审查工程项目是否属于必需实行招标的畛域、是否存正在功令章程的中标无效状况。

　　背离中标合同骨子性实质另行订立和议的，即发生“口舌合同”题目。正在作战工程施工合同强制存案轨制依然废止确当下，所谓“白合同”仅指招标人即发包人与中标人即承包人依照招标文献、投标文献等订立的作战工程施工合同,“白合同”有用是指招标投标次第合法且中标有用。

　　对施工历程中，因打算调换、作战工程筹备目标调解等客观原故承包、发包两边以增补和议、集会纪要、走动尺简、签证等治商记实外面，调换工期、价款、项目本质的书面文献，不应认定为“黑合同”所谓的骨子性实质，紧要指工程畛域、作战工期、工程质料、工程价款。当然，或者节制或者清扫其他竞标人的条款也或者组成中标合同的“骨子性实质”。另外，招标人和中标人另行订立的作战工程施工合同无论正在中标合同之前照样正在中标合同之后，均不得背离中标合同的骨子性实质。

　　（2）依法不属于必需招标的作战工程实行招标后，当事人另行订立背离中标合同骨子性实质的合同。

　　出于庇护招标投标墟市规律、珍爱其他投标人长处的思考，发包人将依法不属于必需招标的作战工程实行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同的骨子性实质的作战工程施工合同应认定为无效。若正在招标之前即已订立作战工程施工合同，则该合同因违反《中华百姓共和邦招标投标法》合于未招先定的强制性章程无效，而中标合同属于以伪善的有趣展现订立的合同，因缺乏效率有趣无效。可是，发包人与承包人因客观状况产生了正在招标投标时难以预思的蜕化而另行订立的作战工程施工合同不应认定为无效。

　　（3）中标价低于作战工程本钱。鉴于中标人的投标代价不得低于本钱，故中标代价低于作战工程本钱的中标合同无效。

　　若发包人正在告状前赢得作战工程筹备许可证等筹备审批手续，则合同效劳得以补正。

　　发包人行为作战单元该当正在赢得百般许可手续后才力开就业战工程项目，这是发包人的法定负担。但实习中，存正在一种额外状况，作战工程项方针百般筹备审批手续依然具备治理条款，但发包人出于百般原故迟迟不予治理。较着，发包人存心不予治理干系手续存正在昭着的主观恶意，也违背了厉守合同商定、周到执行合同及诚信等根基准则。

　　所以，发包人或许治理审批手续而未治理，并以未治理审批手续为由要求确认作战工程施工合同无效的，百姓法院不予援救。而对付治理作战工程筹备许可证等筹备审批手续的条款效果，发包人能治理却不治理干系手续，承包人对此答应担举证仔肩。

　　因有趣展现的确系民事功令手脚有用的要件之一，故手脚人与相对人以伪善的有趣展现奉行的民事功令手脚无效。

　　（2）当事人之间存正在有趣联络或者疏导，客观上互相配合或者联合奉行了犯法手脚。

　　作战工程实行质料保修轨制，行政规矩对个别作战工程项方针最低保修限日有清楚章程，当事人之间短于法定保修限日的商定因违反行政规矩强制性章程而无效。

　　要依法庇护通过招投标次第所订立的中标合同的功令效劳，当事人违反工程作战强制性程序，大肆压缩合理工期、下降工程质料程序的商定，应认定无效。

　　作战工程系施工单元人力、物力本钱物化的产品，该特征决断了作战工程施工合同无效后不实用产业返还的大凡处置准则，而应实行折价抵偿和失掉补偿。鉴于作战工程施工合同无效状况的众样性及各方相干的庞杂性，合同执行历程中发生的失掉补偿名目也纷纭庞杂为避免挂一漏万，仅对大凡处置准则及常睹的解决费题目实行叙述。

　　作战工程施工合同无效，可是作战工程履历收及格的，能够参照合同合于工程价款的商定折价抵偿承包人。

　　①作战工程施工合同的执行与大凡合同比拟，额外性正在于工程的施工历程是承包人将劳务和制造原料物化为作战工程的历程。所以，作战工程施工合同无效后，无法实用无效后克复原状的返还准则，只可采纳折价抵偿的方法处置。

　　②庄重操纵工程质料是否及格的程序，平日来说，作战工程须经工程作战单元（发包人）、勘探单元、打算单元、施工单元（承包人）监理单元联合完竣验收及格，但工程的存案和交付行使应经作战行政主管部分的质料监视机构承认，从目前对付作战工程质料的评定来看作战行政主管部分作出的承认具有巨擘性。

　　作战工程施工合同无效，且作战工程履历收不足格的，区别不怜惜形处置：修复后验收及格的，发包人能够要求承包人担当修复用度：修复后验收不足格的，承包人无权要求参照合同合于工程价款的商定折价抵偿。

　　（1）因合同无效发生的补偿失掉功令仔肩，正在功令本质上属于缔约过失仔肩，而非违约仔肩或者侵权仔肩，故可获补偿的失掉仅限于相信长处失掉，而不网罗可得长处失掉。

　　（2）依照“谁办法，谁举证”的诉讼礼貌，办法索赔的一方该当就对方过错、失掉巨细、过错与失掉之间的因果相干担当举证仔肩当失掉巨细无法确准时，能够参照合同商定的质料程序、作战工期、工程价款付出时光等实质确定失掉巨细。

　　（3）承包人因合同无效向发包人办法失掉补偿的畛域，网罗因治理招投标手续付出的用度、合同存案付出的用度、订立合同付出的用度及除工程价款以外的因执行合同付出的用度等本质失掉和用度；对付停工、窝工失掉，即使因承包人原故导致合同无效，承包人仍有权办法因发包人原故发生的停工、窝工失掉，只是承包人应采纳妥当举措制止停工、窝工失掉增加，不然对付增加的失掉承包人须自行担当。

　　（4）发包人因合同无效向承包人办法失掉补偿的畛域，网罗因治理招投标手续付出的用度、合同存案付出的用度、订立合同付出的用度及企图或者本质执行合同付出的用度等本质付出失掉；工期索赔：工程质料导致的失掉：其他因承包人以致作战工程质料产生缺陷酿成发包人受到的人身和产业损害。

　　（5）缺乏天资的单元或者一面借用有天资的制造施工企业外面订立作战工程施工合同的，发包人有权要求出借方与借用方对作战工程质料不足格等因借用天资酿成的失掉担当连带补偿仔肩，但发包人“明知”挂靠人借用天资的，也答应担相应仔肩。

　　作战工程中的解决费大凡指施工解决费，为工程制价的构成个别系承包人工解决项目如结构施工或规划解决工程项目而产生的费器具体用度组成大凡网罗行政解决职员工资、施工福利费、办公费、差途费、劳动珍爱费等。

　　作战工程施工合同因转包、违法分包或挂靠手脚无效时，对付合同中商定由转包方收取解决费的处置，应联结个案及合同方针实行全部鉴定。

　　（1）若解决费属于工程价款构成个别，而转包方本质插手施工结构解决谐和的，且商定解决费的数额与转包方本质付出的劳动大致相当，可参照合同商定处置；

　　（2）对付纯粹通过转包取利，转包方未本质插手施工结构解决谐和的，转包方办法解决费的应不予援救。

　　01、参考案例：不具备相应施工天资订立的海洋工程施工合同无效——江苏某工程公司诉上海某风电公司、深圳某担保公司作战工程合同瓜葛案

　　相较于陆优势电，海优势电方法架设本钱更高，筑方法工难度更大，施工单元必需具备相应天资和施工技能方可实行海优势电、海岸与近海等工程筑方法工。因施工单元没有海优势电工程施工天资，亦不具备相应技能，以致原定施工设计受阻、合同不行执行。当事人固然条件消弭合同，但百姓法院应正在周到查清案件结果的根源上，依法认定不具备相应天资的施工人订立的涉海工程作战合同无效，并合理确定各方当事人的权柄负担和功令仔肩。

　　法院生效裁判以为，作战工程质料是工程作战的人命，而制造施工企业的制造施工技能是保障作战工程质料的条件条款，我邦《制造法》对制造施工企业实行强制性天资解决轨制，对制造施工企业作出天资品级的划分，并将法定天资品级行为制造施工企业承揽制造工程的条件条款，决断其能够承揽的工程畛域。赢得制造业企业天资证书后，方可正在天资许可的畛域内从事制造施工举止。承包人未赢得制造业企业天资或者超越天资品级的，该当依法认定无效，依照《中华百姓共和邦民法典》第七百九十一条第三款、《最高百姓法院合于审理作战工程施工合同瓜葛案件实用功令题目的诠释（一）》第一条以及《制造业企业天资解决章程》《制造业企业天资程序》等章程，实行海优势电工程施工需具备口岸与海岸工程相合的专业承包天资及劳务分包天资，现因上海某风电公司并不具备相应天资，案涉施工合同应为无效。深圳某担保公司供应的担保也随之无效。依照《中华百姓共和邦民法典》第一百五十五条、第一百五十七条章程，上海某风电公司应向原告返还500万元预付款，

　　原告诉请确认案涉《工程施工合同》已消弭，并条件被告上海某风电公司付出违约金200万元的要求，因案涉施工合同无效，已不具有相应的条件条款。同时，被告上海某风电公司虽辩称原告正在发包时未审查其天资、过错为50%、答应担一半本钱付出等，但其未对原告过错、失掉巨细、过错与失掉之间的因果相干供应相应的证据予以证据，故相合的辩称成睹缺乏依照。

　　02、参考案例：作战工程承包合同中的“取代开票”条件应认定无效——江苏某工程公司诉王某某作战工程施工合同瓜葛案

　　正在作战工程承包界限，转包人明知对方无开票天资，而商定“取代开票”的，该当认定为无效。“取代开票”条件是否有用，要联结合同商定和执行方法归纳认定，环节正在于确定制造原料的本质置备者和付款方。正在包工包料且工程款结算包括原料款的状况下，与制造原料出售商产生交易合同相干的相对方是承包人。承包人有权条件出售商向其开具发票，但不行向合同以外的第三方开具发票。由于正在此状况下，“取代开票”系企业为删除因违法分包、转包所酿成的抵税失掉，而与包领班商定的变通条件，既与制造行业税收轨制相违背，也违反了发票解决手腕的强制性章程，当属无效。

　　法院生效裁判以为，江苏某工程公司基于合同商定，条件王某某供应由制造原料出售商开具的低头为江苏某工程公司的制造原料增值税专票给本人应依法不予援救。

　　起首，本案所涉两份合同，因系违法转包、分包，已被生效功令文书认定为无效合同。

　　其次，据江苏某工程公司陈述，其并未向出售商置备制造原料，本质置备者和付款人均是王某某，依照我邦发票解决的干系章程，出售商的开票对象应是王某某，而非江苏某工程公司。

　　再次，江苏某工程公司因明知王某某无开票资历，与王某某商定由第三倾向江苏某工程公司开具原料费发票，以此方法来执行合同商定供应原料发票的条件，本质上是让他人工本人开具与本质经买卖务状况不符的发票，违反了《中华百姓共和邦发票解决手腕》的强制性章程。

　　终末，发票该当如实开具，即使条件王某某供应或开具原料费发票，开票金额该当遵从工程本质行使原料确定，事前直接通过合同商定，也与干系功令规矩相违背。综上，江苏某工程公司的诉讼要求没有功令依照，依法予以驳回。

　　03、参考案例：作战工程合同无效但工程经完竣验收及格的，工程款结算依照若何确定——东北某作战股份有限公司诉吉林市某房地产开采规划有限仔肩公司作战工程施工合同瓜葛案

　　两边当事人就统一作战工程订立的数份施工合同均被认定无效时，应通过两边订立合同的磋商历程、合同文字的外述、合同执行状况、诉讼历程中的权柄办法，以及各方面归纳成分思考，探究两边当事人的的确有趣展现，并以此行为工程款结算的依照。无天资的本质施工人不行遵从定额程序结算工程款，除非发包人与承包人交涉同等，将依照定额结算工程款行为合同实质的一个别。固订价款合同执行中客观状况产生宏大蜕化并欠妥然实用形势调换准则，而要思考这种宏大蜕化是否能够预思，以及能否导致订立合同的根源犹豫或失掉。

　　04、唐山凤辉房地产开采有限公司与赤峰作战制造（集团）有限仔肩公司作战工程施工合同瓜葛案

　　为了制止和避免当事人正在中标合同以外另行订立作战工程施工合同，以排挤中标合同、规避中标手脚和行政部分羁系，功令章程当事人就统一作战工程另行订立的作战工程施工合同与过程存案的中标合同的骨子性实质区别等的，该当以存案的中标合同行为结算工程价款的依照。可是，该条件的立法方针并未禁止合法的合同调换手脚。所以，作战单元和施工单元正在合同存案后调换结算方法的手脚应属合法有用。

　　05、江苏省第一制造装配集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开采有限公司作战工程施工合同瓜葛案

　　《最高百姓法院合于审理作战工程施工合同瓜葛案件实用功令若干题目的诠释》（现已失效）第二十一条章程，当事人就统一作战工程另行订立的作战工程施工合同与过程存案的中标合同骨子性实质区别等的，该当以存案的中标合同行为结算工程价款的依照。原本用条件应为存案的中标合同合法有用，无效的存案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照实用的效劳。正在当事人存正在众份施工合同且均无效的状况下，大凡应参照吻合当事人的确有趣展现并本质行的合同行为工程价款结算依照；正在无法确定本质执行合同时，能够依照两份争议合同之间的差价，联结工程质料、当事人过错、诚信则等予以合理分拨。【案例文号】：（2017）最高法民终175号